TEMA 13. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

TEMA 13. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO Y CLASES. LA JERARQUÍA DE LAS FUENTES.
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO Y CLASES.
En la esfera del Derecho Administrativo, el estudio de las FUENTES DEL DERECHO tiene una
importancia singular en la medida en que la Administración no sólo es destinataria de normas jurídicas sino
también —y éste es el dato singular— el sujeto que produce un mayor número de normas (coparticipación en
la función legislativa a través de la remisión por el Gobierno de proyectos de ley a las Cortes, participación
directa en la producción legislativa a través de los Decretos-Leyes y los Decretos Legislativos, elaboración de
Reglamentos,…).
El estudio de las fuentes compete, en principio, a todas las ramas del Derecho en la medida en que
todas se nutren de normas.
En este sentido, el Art 1 CC aprobado por RD de 1889 cuyo contenido, tras la reforma del Título preliminar
de 1973-74, es el siguiente: 1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la LEY, la COSTUMBRE y los
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de
rango superior. 3. La COSTUMBRE sólo regirá en defecto de LEY aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden público y que resulte probada. 4. Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO se aplicarán en
defecto de LEY o COSTUMBRE, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. 5. Las
normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto
no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín
Oficial del Estado. 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la LEY, la COSTUMBRE y los PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO. 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
No obstante, esta clasificación del CC resulta insuficiente para el Derecho Administrativo: en primer lugar,
porque no contempla la norma por excelencia en esta rama del Ordenamiento —el REGLAMENTO— aunque
se alude a ellos cuando se habla de las disposiciones que contradigan otras de rango superior; en segundo
lugar, porque ni tiene en cuenta la importancia de los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO en esta rama del
Ordenamiento, que satisfacen la necesidad de autointegración del OJ administrativo.
En todo caso, esa enumeración y regulación de las fuentes del Derecho está subordinada a las NORMAS
CONSTITUCIONALES que, regulan el sistema de producción normativa. De la regulación constitucional se
desprende que hoy el sistema de fuentes es mucho más complejo que cuando se redactó el CC; esta
complejidad deriva no sólo del valor de norma jurídica de la Constitución (Art 9.1) sino también de la
aparición de nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a 1978: las LEYES ORGÁNICAS y las LEYES
AUTONÓMICAS. A ello hay que añadir que la entrada de España en la Unión Europea supone la aplicación
directa e inmediata del DERECHO COMUNITARIO ORIGINARIO Y DERIVADO.
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LA CONSTITUCIÓN
Por CONSTITUCIÓN en sentido amplio, podemos entender como aquel documento escrito que contiene
las leyes fundamentales del Estado.
Desde la concepción actual, puede definirse como el texto codificador de la organización de un país, el
conjunto de preceptos que regulan los supremos órganos del Estado, su composición, competencias y las
relaciones que generan frente al ciudadano, articulados a través de un conjunto de derechos y garantías.
Su característica fundamental es su aplicación directa, de ahí que se la llame ley de leyes o Norma
fundamental lo cual viene contemplado en su Art. 9.1. “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a
la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.
LEYES ORGÁNICAS y LEYES ORDINARIAS
La LEY, conforme al Art 1 CC aprobado mediante RD de 1889, es una de las fuentes del OJ español,
junto a la COSTUMBRE y los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
La misma se puede definir, desde un punto de vista estrictamente formal, como todo acto emanado de las
cámaras legislativas y desde un punto de vista material como aquella norma jca de carácter gral y obligatorio
emanada del poder legislativo del Estado (Art 66 CE: cuando señala que las CG ejercen la potestad legislativa
del Estado) o de las CCAA (cuyo reconocimiento se deriva de los Arts 150, 152 y 153: cuando se refiere a las
leyes de bases, a la asamblea legislativa de los EEAA aprobados conforme al Art 151 y el control ejercido por
el gobierno respecto a las funciones delegadas a través de LO de transferencia del Art 150.2. respectivamente.
1. LEYES ESTATALES:
a. LO: regulada en el Art 81 CE
1. Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los DDFF y de las LLPP, las que aprueben los
EEAA y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución (como son las Bases de la
organización militar (Art. 8.2), el Defensor del Pueblo (Art. 54), el orden sucesorio de la Corona (Art 57.5), las
modalidades de referéndum (Art 92.3), la regulación del Consejo de Estado (Art 107), los Estados de alarma,
excepción y sitio (Art 116), etc.
2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del
Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto».
b. Respecto a las ORDINARIAS, son las aprobadas con tal carácter por las Cortes Generales. Para su
aprobación es suficiente el voto favorable de la mayoría simple, es decir, la mayoría de los miembros
presentes. Pueden ser aprobadas por el Pleno o por las Comisiones legislativas.
Deben regularse por ley ordinarias todas aquellas materias, excluidas de la ley orgánicas, sobre las que la
Constitución exija expresamente este tipo de norma así como aquellas materias que previamente ya
estuvieran reguladas por ley.
La Constitución, en su título III (De las CG) contiene un capítulo (II) dedicado en exclusiva a la elaboración
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de las Leyes, función nuclear de las CG. En desarrollo de la misma, los Reglamentos de las Cámaras
distinguen entre un PL ordinario (no asociado un tipo determinado de ley) y otro especial (piénsese el
procedimiento para aprobación y reforma de los Estatutos de autonomía o en el propio para proyectos y
proposiciones de LO); aunque, incluso, podría acumularse junto a los 2 mentados, un tercer tipo de
procedimiento, el abreviado (el de urgencia o lectura única –en ambas cámaras – o el de semiurgencia o de un
mes –sólo senado –).
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
El Estado español celebra con otros países una gran cantidad de tratados (acuerdos, convenios,
protocolos, canjes de notas…) y al margen de las vinculaciones que originan en el plano internacional, son
también fuente de derecho interno (Art 1 CC aprobado por RD 24 de julio de 1889). Según la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, se entiende por tratado todo acuerdo internacional celebrado
entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en uno o mas instrumentos y cualquiera que
sea su denominación particular. Junto al anterior Convenio, destacar la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones internacionales o entre Organizaciones
internacionales de 1986.
A los tratados internacionales se refiere la CE en su Título III de las CG, capitulo III que comprende
los artículos 93 a 96. En desarrollo de este marco destaca la Ley 25/2014 de Tratados y otros Acuerdos
Internacionales, la cual tiene por objeto, según su Art 1, regular la celebración y aplicación por España de los
tratados internacionales, los acuerdos internacionales administrativos y los acuerdos internacionales no
normativos definidos en el Art 2. En los Arts 3 y ss contempla las competencias en la materia del consejo de
ministros, ministerio de asuntos exteriores, y demás órganos e AAPP. Dedicando su título II a los tratados
internacionales, acometiendo una regulación pormenorizada del procedimiento de celebración de los
mismos. Los títulos III, IV y V se refieren respectivamente a los acuerdos internaciones administrativos, a los
acuerdos internacionales no normativos, y a la participación autonómica en los anteriores.
“Mediante la ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución.
Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos
tratados” (93).
“La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la
previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:
a) Tratados de carácter político.
b) Tratados o convenios de carácter militar.
c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el Título I.
d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas
legislativas para su ejecución.
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2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o
convenios” (94).
Estos 2 artículos, resuelven el problema relativo al rango o fuerza de los tratados, al distinguir 2 tipos:
los del Art 93 y 94.1 que tendrán carácter de ley; y los no comprendidos en el mencionado apartado, los
cuáles tienen un rango y fuerza equivalentes al de las ns reglamentarias. En definitiva, los tratados
internacionales no pueden adquirir, como consecuencia del proceso de su conversión en normas internas, un
rango superior al de la ley formal, por lo que siempre deben considerarse inferiores y, por tanto,
subordinados a la CE.
“La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución
exigirá la previa revisión constitucional.
El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare
si existe o no esa contradicción” (95).
“Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en
la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento
previsto para su aprobación en el artículo 94” (96).
A su vez, el Art 1.5 CC aprobado por RD 24 de julio de 1889 dispone que “las normas jurídicas
contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no haya
procedido a su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».
Este precepto, al exigir la publicación íntegra, aunque el Tratado se haya celebrado válidamente, hizo
considerar a un sector de la doctrina que regía en nuestro ordenamiento jurídico el sistema dualista de
Tratados Internacionales, que exige una dualidad de requisitos: a nivel internacional, concurrencia todos los
requisitos exigidos por el derecho internacional Público, y a nivel interno, mediante la adopción de técnicas
de asunción del texto como propio (publicación, ratificación, visto bueno, adhesión…), de modo ambas clases
de requisitos el Texto carece de validez.
Por el contrario, la actual redacción del artículo 96 CE hace llevar a la conclusión de que en nuestro
sistema rige el sistema monista, pues el requisito de la publicación interna no opera ya en el ámbito de la
validez sino en el de la eficacia, siendo el Tratado válido desde su válida celebración conforme a las normas
de Derecho Internacional Público.
En aplicación de este marco, España se adhirió a las CCEE (hoy UE) mediante la firma del Tratado de
adhesión en Madrid en 1985, el cual fue ratificado por las CG de conformidad con el Art 93 CE, mediante la
LO 10/1985.
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DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS LEYES
Y DECRETOS LEGISLATIVOS
Se trata de una variedad legislativa ambigua por cuanto participan de la naturaleza de los
REGLAMENTOS (al proceder del gobierno) y de las Leyes (al tener tal fuerza, pueden derogar o modificar
otras leyes y no ser afectadas por los simples reglamentos).
Ambas modalidades, son objeto de regulación en la CE (Arts 82 a 86).

Así, el Art. 86 Constitución establece que “en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el
Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que
no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades
de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las CCAA ni al Derecho electoral general”.
Como particularidad de su procedimiento, “los DECRETOS-LEYES deberán ser inmediatamente sometidos a
debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en
el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente
dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el REGLAMENTO establecerá un
procedimiento especial y sumario”. Por tanto, el Congreso sólo podrá afirmarlo o negarlo, pero no
modificarlo, ni tampoco ignorarlo. En la práctica, el DECRETO-LEY se ha asentado no ya como un recurso de
urgencia, sino como una vía mediante la cual el ejecutivo incorpora leyes al ordenamiento ahorrándose el
tiempo que dura la aprobación de una ley tal cuál.
“Cabe también la posibilidad de que durante el plazo anterior, las Cortes puedan tramitarlos como proyectos
de ley por el procedimiento de urgencia”.
LA LEGISLACIÓN DELEGADA: decreto legislativo. Junto al Decreto-ley, la otra manifestación de
las disposiciones gubernamentales con fuerza de ley es el DECRETO LEGISLATIVO, que constituye el
instrumento de la delegación legislativa. Su regulación fundamental aparece en el Art 82 CE que dice “Las
Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias
determinadas no incluidas en el artículo anterior”.
La delegación legis opera en 2 fases. La primera supone la emisión por las CG de una ley confiriendo
precisamente la delegación: el Art 82.2 señala “La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley
de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de
refundir varios textos legales en uno solo”. Por tanto, se distinguen 2 modalidades de delegación: 1) ley de
bases (que establece unos ppos o criterios que luego han de desarrollarse por el gob); 2) la ley de autorización
para refundir textos legales. Seguidamente el Art 82.3 CE: “La delegación legislativa habrá de otorgarse al
Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se
agota por el uso que de ella haga al Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No
podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la
subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno”. Y, además, no cabe en las materias reservadas a
Leyes orgánicas. “Las Leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación
legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio”.
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Según el Art 82.5 CE, la ley de delegación debe precisar si el contenido de la refundición “se circunscribe a la
mera formulación de un texto único o si incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que
han de ser refundidos”.
Por último, “sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las Leyes de delegación podrán
establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”.
EL REGLAMENTO: CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES
El CC de 1889 contempla en su Art 1 la regulación gral de las fuentes del OJ español, no haciendo
referencia expresa a los REGLAMENTOS, si bien, pueden entenderse implícitamente incluidos cuando dice que
carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior (1.2).
En cualquier caso, REGLAMENTO es aquella disposición normativa de carácter general, dictada por la
Administración (en base al Art 97 CE) y con rango inferior a la ley. Sus CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES
son: a) generalidad: se dirigen a un nº indeterminado de personas; b) subordinación a la ley; c) emanan de los
órganos de la Adm en cualquiera de sus manifestaciones; d) Su inderogabilidad singular.
En cuanto a su naturaleza, presenta los ss caracteres: a) es una potestad normativa (tiene carácter
gral, abstracto e impersonal: es una norma jca); b) es una potestad normativa secundaria (el Reglamento esta
subordinado a la ley y, por tanto, la ley tiene primacía respecto del reglamento); c) carácter gubernativo de la
potestad reglamentaria (el Reglamento esta reservado a los órganos de gobierno de las AAPP territoriales); d)
carácter fiscalizable judicialmente de la potestad reglamentaria tal y como establece el Art 106 CE “los
tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación admiva, así como el
sometimiento de esta a los fines que la justifican”.
El problema que plantea la naturaleza jurídica de los Reglamentos estriba en la determinación de si trata o no
de ACTOS ADMINISTRATIVOS en un sentido estricto. Para una parte de la doctrina el Reglamento, como todo
acto de la Administración Pública regulado por el Derecho Administrativo, es un acto administrativo
Otra parte de la doctrina se decanta por entender que aunque procede de la Administración, el Reglamento
no es un acto administrativo, y que su encuadramiento se encuentra dentro de las fuentes del derecho
administrativo.
Difieren ambas concepciones en el procedimiento para su elaboración, el órgano de que emanan, el comienzo
de su eficacia y la legitimación para su impugnación.
García de Enterría considera que tanto el REGLAMENTO como el ACTO ADMINISTRATIVO son instrumentos
jurídicos, pero entre uno y otro existen diferencias sustanciales que son fundamentalmente las siguientes:
I. No es lo mismo la potestad reglamentaria o potestad de dictar Reglamento, que la de dictar actos
administrativos. Aquella esta reconocida de forma expresa a determinados órganos de la
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Administración, mientras que el reconocimiento que se hace a la Administración para dictar un acto
administrativo es amplio.
II. El Reglamento forma parte del ordenamiento jurídico, es fuente del Derecho. En cambio el acto
administrativo no es fuente del Derecho ni forma parte del ordenamiento jurídico.
III. El Reglamento, al ser norma jurídica y por tanto fuente del Derecho, vincula a la propia Administración
que lo dicta. La prueba de ello es que no puede ser objeto de inderogabilidad singular. En cambio el acto
administrativo solo vincula a la Administración en los términos establecidos en el artículo 35 Ley
39/2015 PACAAPP.
IV. El Reglamento tiene por destinatario una pluralidad de personas indeterminadas, mientras que el acto
administrativo se refiere a una persona o personas determinadas e individualizadas.
V. Un Reglamento ilegal es siempre nulo de pleno derecho, sin embargo un acto administrativo como regla
general es anulable, y excepcionalmente nulo de conformidad con los artículos 47 y 48 Ley 39/2015
PACAAPP.
VI. En cuanto al procedimiento de formación también se diferencian porque el Reglamento deberá ajustarse
a la tramitación prevista en el artículo 24 Ley 50/1997, en cambio el acto administrativo se regula en el
procedimiento especificado en la Ley 39/2015.
CIRCULARES E INSTRUCCIONES DE SERVICIOS
Como señala Entrena Cuesta, las INSTRUCCIONES DE SERVICIO y CIRCULARES, no son una
manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria sino de la jerarquía administrativa, pues no
innovan el ordenamiento jurídico sino que contienen órdenes generales impartidas por un órgano a los
que de él dependen, señalándoles el sentido de su actuación.
De acuerdo con lo establecido en el Art. 6.1 Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, los órganos
administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante
instrucciones y órdenes de servicio (anteriormente denominadas circulares).
De parecida manera el artículo 36 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, dispone que los Subsecretarios de los
Ministerios ejercen las competencias de «dirigir el funcionamiento de los servicios comunes a través de las
correspondientes instrucciones u órdenes de servicio”.
La misma jurisprudencia ha venido destacando que tales circulares -y ahora las instrucciones de servicio- se
desarrollan en el ámbito doméstico (es decir, interno) de la Administración y se dirigen a los órganos
jerárquicamente dependientes del superior del que emanan. La ausencia de valor normativo externo a las
reglas de la jerarquía se evidencia cuando se aprecia que el artículo 6 de la Ley 40/2015 dice que «el
incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos
dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda
incurrir”.
No obstante, en no pocas ocasiones, las instrucciones de Servicio ocultan verdaderas normas jurídicas, es
decir, auténticas fuentes del Derecho Administrativo para cuya aprobación deberá observarse el
procedimiento previsto para los Reglamentos, lo que en no pocas ocasiones no es cumplido, lo que
determina su nulidad.
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LA JERARQUÍA DE LAS FUENTES
El artículo 9 de la Constitución garantiza expresamente el principio de jerarquía normativa y el artículo 1.2
del Código Civil define este mismo principio en pocas palabras: “Carecerán de validez las disposiciones que
contradigan otra de rango superior”.
En definitiva, los distintos tipos de normas jurídicas existentes están jerarquizados entre sí en función del
órgano competente para dictarlas y las normas de rango inferior no pueden vulnerar lo establecido por las
normas de rango superior.
Este principio permite graduar el poder legislativo de los distintos órganos del Estado, permite establecer el
orden de aplicabilidad de las normas jurídicas y permite asimismo solucionar los posibles conflictos entre
ellas.
En conclusión, el principio de jerarquía normativa ordena a las disposiciones jurídicas en el siguiente escalón
jerárquico:
1. Superioridad absoluta de la Constitución sobre el resto de normas.
2. Normas con rango de ley: orgánicas, ordinarias, etc
3. Reglamentos del Gobierno: Reales Decretos, Órdenes Ministeriales y disposiciones de las demás
autoridades y órganos inferiores según el orden de su respectiva jerarquía.
4. La costumbre y los principios generales del Derecho.